東京高等裁判所 昭和３１年（ツ）２２号 判決
上告人 被控訴人（附帯控訴人）・原告 林はる
訴訟代理人 下光軍二
被上告人 控訴人（附帯被控訴人）・被告 川又広己
主文
原判決中上告人敗訴の部分を破毀する。
本件を宇都宮地方裁判所に差戻す。
理由
上告代理人下光軍二の上告理由は、別紙上告理由書記載のとおりである。
上告理由第一点(2) について。
原審の認定したところによれば、上告人は永らく独身生活をしていたところ、被上告人の懇望により昭和二十三年十一月二日同人と事実上結婚したが、夫婦関係を継続し難いよう仕向けた被上告人の所為により止むなく昭和二十六年十二月二十四日内縁夫婦関係は解消せられるに至つたというのであるから、原審の認定した両者の年令、職業、収入、資産状態その他の事情の下においては、原審の認容した慰藉料の額一万五千円は昨今の貨幣価値からすれば、内縁関係破毀による慰藉料としては如何にも低額に失するように解せられる。尤も原判決によれば原審は、右慰藉料の額を算定するについて、内縁関係存続中における上告人の態度にも至らぬ点があり、その信仰も家庭の主婦としての立場を無視したものがあつたと認めこれを斟酌しているのであるが、上告人の至らぬ態度及びその信仰が如何なる事実を指すのか、いま少しく具体的な説示がなければ、右認定額は納得できがたい。元来内縁夫婦関係の解消による慰藉料の額の算定については、その斟酌すべき事項について特別の制限のないことは判例の示すとおりであるが、しかもなお首肯するに足りる相当の資料を挙示することを要するものであることは多言を要しない。してみると原審の説示は叙上の点において理由不備の譏を免れないものであるから、この点において原判決中上告人敗訴の部分は破毀すべきである。
よつて爾余の論旨に対する判断を省略し、民事訴訟法第四〇七条に従い主文のとおり判決する。
（裁判長判事 柳川昌勝 判事 村松俊夫 判事 中村匡三）
上告理由
第一点原判決は憲法第二十四条に違反している。
１、憲法第二十四条は「夫婦は同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」としている、ところが原判決を見ると夫である被上告人の非行や横暴なる行為を縷々として述べ、その離婚について責任を追求しながら、一方に於て妻である上告人に日常の態度に不十分な点があり、その信仰も家庭の主婦としての立場を無視したものであると考えられることと、梅毒の感染についても夫たる被上告人に責任はないと断定し（この点については証拠不十分として後述）た上、却つてこの点は上告人は被上告人に迷惑をかけているのに被上告人を問責する如く横柄な態度を取つているので一万五千円の慰藉料が適当だと判断している。この点を些細に検討すれば、夫が少々乱暴でも横暴でも妻は口答えもできないばかりか、抵抗やこれに対する自衛的手段も取ることは許されないで、只黙々と受認して封建時代の亭主関白時代と同じように奴隷的取扱（第一審判決では被上告人の取扱をこう断じている）に甘んじなければならないことを前提としている。又梅毒の感染であるが、成立に争いのない甲第二号証によれば当時上告人を診断して梅毒の反応があつたので、通常の場合夫からの感染が考えられるので被上告人の診断を要するのでその担当医がその来診を求めたが、遂に被上告人はこれに応じなかつた（この点も争がない）。潔白であればある程診断を受ければ直ちに証明されることであるから、進んでこれを求めるべきであるのに、これを拒否してその責任の所在を明確にしようとしなかつたことは、誰が考えても潔白でないのではないかという疑をもたせると同時に、非難さるべきものであると考えられる。少くとも最善の道であつたとは考えられない。果して然らば上告人としてこれを非難し問責するのは当然のことであるのに、原判決は逆に上告人の遺憾な点としたことは矢張り前記亭主関白を是認した封建的態度である。殊に梅毒の感染が夫である被上告人の責任でないと断定する証拠に上げている山田美弥雄の鑑定書は「時間的空間の「ずれ」が餘りにもありますので又これに伴う物的或は心理的追証に薄弱のもありこの段階に於ける医学的立証は困難であります。」という鑑定結果を出しているにかかわらず、これを基礎として前記認定をしているのは、どうしても両性の平等という前記憲法に違反しているものと言わなければならない。これはたとえ本件両名が、戸籍上の届出をしなかつたとはいえ、結婚の意志があつたことは疑う餘地がないから、届出の有無によつて結論を異にしない。
２、次は慰藉料として僅か一万五千円の認容は、慰藉料を認めないのと同じであつて、夫の責任で離婚するに至つた妻の立場引いては妻の人格を無視して、夫の立場、夫の人格を尊重し過ぎているのであつて、両性の平等ということを忘れたものである。
結婚の期間こそ短かかつたが、上告人は懇望されて（原判決も認めている）被上告人に処女を捧げ（被上告人も認めている）幸福な家庭を築こうと努力し一年半位は兎も角円満にやつたが、その後は被上告人は兎角粗暴勝ちで原判決の認定したような横暴な振舞で遂に離別を餘儀なくされてしまつた。その間上告人の方では人を立て、被上告人との間の調整を図つたり、調整が不能に帰するや離別後の清算についても又数人の人に依頼したり、家庭裁判所にも三度も繰り返して申立をして事件の解決を図らんとして努力したが（本件証人や証拠の手紙類はこれを証明している）、何れも被上告人の非情な態度で不首尾に終るや本訴の提起となつたものである。これに反し被上告人は自分の方から積極的に解決すべく何等の努力を払つていない。これは上告人が如何にその間精神的苦痛を感じ悩んだかに対し、被上告人がさして苦痛を感じなかつたことを語るものである。その外一般的離婚やその他男女関係の紛争の場合は、男性よりも女性が精神的打撃が大きく苦悩も大であることは公知の事実で、裁判所でも男性に対しては慰藉料を認めないと判決した位である。本件の上告人の場合離別すれば帰えるに家なく、間借りをするにしても家を借りるにしてもお金がない上、時既に四十六才（現在五十一才）で働くに職なく忽ち生活に困る状態であつたことは、原審裁判所によく証明されている通りであつたので、上告人の現在及び将来の苦悩は察するに餘りあるものであつたことは明かである。而も本件訴訟をするにも費用がないので自分で総てを行わねばならなかつた等の精神的、物質的苦痛は人一倍のものがあつた。之に反し被上告人は家も恩給も職もあり生活上の不安はない上、東京の中野には百八十坪の土地を有している程豊な身分である。而もこれ等上告人の苦痛は原審判決が認めたように被上告人の責任によつて生じたものであるとするならば、たとえ上告人に若干の遺憾の点があつたとしても、以上の上告人に対する慰藉料としては不当に妻の地位女性の立場を低く評価したものである。
大体一万五千円という金額は裁判官諸公の十日分の給料にも足らないであろうし、厚生省の統計によると全産業労働者の平均給料も一万六千円を越えているし、全官公庁の平均賃銀も約一万六千円である。それを今度の春季斗争はこれのベースアツプを図ろうとするものであつた。原審裁判所は一体何を基準に一万五千円を認定したのであろう。最近売春問題が喧しく論議されているが、それによつて明らかにされた所によると芸者の水揚料でさえ二、三万円から数十万円するということであるし、赤線青線の売春婦でさえオールナイトという一晩泊りは安くて千円から高ければ四、五千円もするということである。芸者の枕金もほぼ同様である。上告人に多少の欠点（人間である以上完全を求めることはできない）があつたとしても被上告人の責任がもとで放り出されたことは原判決が認めている通りであるのに、その慰藉料は芸者の水揚料には遥かに及ばないし、芸者の数回の枕金や売春婦の十数晩の料金にしか当らない程度のものである。何を基準にして認定したのであろう。離別してから人を介しての話合や数回の調停裁判の間に生活費の外、色々の出費があつたことは確実であり、其の間の精神的苦痛は前に述べた通り被上告人の何倍かの悩をもつて毎日を送つたのである。それに対して一万五千円の慰藉料は全く認めないと同じであると見るより考えようのない額である。民法の上では夫婦は離婚に際しては財産分与の請求ができる旨の明文であるが、我々や裁判所の常識として財産分与の請求をしないで慰藉料だけを請求する場合も矢張財産分与請求権のあることを含んで、その金額を決定するのである。
本件に於てはその考慮も払われていない。
元来財産分与は別れるに当つて共有財産を二人で分けるという意味の外に、妻の離別後の生活扶養するという意味をもつていることは異論がない。従つてアメリカではこの後者の方が強調されて、妻は相当程度の生活が保証されている現状である。
以上の諸点から見て一万五千円の慰藉料は全く妻の地位、女性の立場を夫の立場、男性の地位より極端に低く評価した結果のものであるといえよう。果して然らば憲法第二十四条に違反したものといえる。
第二点、原判決は左のように法令違反があるので破棄を免れない。
１、原判決は理由そご（民事訴訟法第三百九十五条）の違法がある。
即ち原判決（二審）三枚目表の終りから三行目より「……並に弁論の全趣旨を綜合すると控訴人は永年東京の都心で独身生活をしていたが、昭和二十年春焼災のため焼出され栃木県那須郡鳥山町に疎開していたところ訴外久郷三子を仲介して数年前妻を失い当時農業の外に新に風呂釜製造を始めそのため電話の一つもかけられるような妻を探していた被控訴人より結婚を申込まれ被控訴人は当初農業の経験のないことや自分の信仰などの点から躊躇していたが、……」とある。この文章の意味が明瞭でないが、強いて意味を解釈すれば「永年東京で独身生活をしたのは控訴人であり、結婚を申込んだのは被控訴人である」ようである然るに同判決六枚目の表の最初の行から「特に控訴人は被控訴人が永らく独身を続け農業生活とは縁遠い東京の中心に居住していたことを承知の上懇望して……」とある。ここでは「東京で永年独身生活をしていたのは被控訴人であり、控訴人が懇望した」のである。これは明らかに判決の理由にそごのあるものでなくて何んであろう。（昭和五年（オ）第一八九二号、同六年三月三一日大民二判、昭和十年（オ）第六三七号、同年九月十日大民二判、昭和三年（オ）第一二四一号、同年五月二日大民一判）
２、原審（二審）判決は左のように証拠法則を誤つている。
イ、先ず証拠の趣旨を誤つている。二審判決五枚目の裏の中程に、「寧ろ原審における鑑定人山田美弥雄の鑑定の結果によれば控訴人がこれを感染させたものでないと認めなければならないが、……」とある外、同判決七枚目の裏の中程には「特に被控訴人の梅毒は控訴人より感染させられたとの確認はなく、（この点に関する被控訴人本人の供述は信用できない）兎に角控訴人の責任でなく……」とある。要するに右山田の鑑定書を被控訴人の梅毒は、控訴人が感染させたものでないことの認定資料としているのである。然るに右鑑定書（昭和三十年五月九日附）を見れば、
鑑定事項
被告川又広己の身体が、昭和二十三年十一月二日から同二十五年十月三十一日までの間性交相手方を梅毒に罹患せしむる状態でありしや否や。
鑑定結果
時間的空間の「ずれ」が余りありますので、又これに伴う物的或は心理的追証に薄弱のもありこの段階に於ける医学的立証は困難であります。
となつている。結局余りにも日が経過していてよく分らないというものである。
従つてこの鑑定書では積極的に被上告人によつて感染せしめられたという証拠にはならないだけで、被上告人に全く責任がないということは言えないし、その資料となり得ないことは右鑑定の文言によつて明らかである。鑑定理由も頻る簡単で（上告代理人もこんな簡略な鑑定書を見たことがない）一項は現在梅毒の血液反応がない、二項は青壮年時代少し道楽したので感染の機会はあつたが、問診の結果は当時現症の徴候は認められない。三項は且つて京城大学で血液検査をしたが陰性だつたそうだとあり、本人の陳述の信用性は中程度とつけ加えてある。この理由を見ても医学的立証が困難だという前述の鑑定の結果は肯ける。この結論は単に被上告人の責任になるということが立証できないし、又被上告人の責任が全くないともいえない。寧ろ成立に争いのない甲第二号証によれば、夫である被上告人は診断を求められたのにこれを拒否し、而もその合理的理由が明らかにされていないのは被上告人に覚えがあるからだと疑こそ生ずるものである。それを判決は責任がない、被上告人が感染せしめたものでないと断定している。これは明らかに鑑定の結果の趣旨を間違えて事実認定の資にしたもので違法である。（この点に就いての判例を上げよう。昭和四年（オ）第一一七九号同五年四月十日大民一判明治四四年（ナ）第一二八号同四五年四月二七日東控民一判決）
ロ、次は全く証拠のないのに事実を認定している。同判決七枚目の裏の二行目から「他方被控訴人の日常の態度にも不十分な点があり、その信仰も家庭の主婦としての立場を無視したものがあると考えられること」といつているが、書証や各証人の供述調書中には日常の態度に不十分な点というのは何を指すか、信仰も家庭の主婦としての立場を無視したものがあるという具体的な事情は何も現われていない。唯証人清水健治の証言の中にメシヤ数（お光り様）にこり被上告人は喜ばぬことを聞いたというのがあるが、これとて他から伝聞したこととて余り証拠力は期待できない。さすがに裁判所も断定できなかつたものか「考えられること」という言葉を用いているが、これは推量である。（これに関する判例を上げよう。大正八年（オ）第七一六号同年十一月二四日大民二判決、大正十三年（オ）第四三二号同十四年一月二九日大民一判決、昭和十年（オ）第一一六三号同年十一月六日大民三判決）
ハ、原審裁判所の証拠調は不適法な点がある。
記録中にある乙第四号証の二の写を見ると文面は五行書いてあるだけで、大部分の二十三行は省略とある外、乙第九号証の写を見ると、本文が三行だけで前が十三行後が五行省略して書いてないし、乙第十号証の写を見ればはがきの本文二行のみで前の方十九行後の方二行省略され乙第十二号証の写ははがき文面の後六行は省略してある。これは結局写に記載してあるところのみを証拠調したということになるであろう。然し一枚のはがきや便箋で有利な文字だけを証拠とすることはできない筈である。一枚のはがきとして一枚の手紙として証拠調を求め、又裁判所もはがき全体手紙全体を一個の証拠書類として調べるものである。文字だけ、文章だけでは意味をなさない。本件の場合はどうしても省略された部分は証拠調べをしたとは認められない。証拠は有利にも不利にも作用するものであるのに、このように不完全で一部分しか調べることのできない方法では事実の真相をつかむことはできない。前記各書証は適法な証拠調とはいい難い。而もこれを以て原判決は事実認定をなしているのであるから許されない。
３、原判決は審理不充分又は釈明権の行使を怠つた違法がある。
イ、記録を見れば原審が口頭弁論を終結したのは昭和三十年十二月十四日であるが、その前日である同月十三日原審裁判所は上告人より十数枚に亘る準備書面と題する書面を受附けている。この準備書面は事件番号も、作成年月日も、作成者の氏名印も、宛名も書いてない不適式のものである。而もその中には十三通の手紙やはがきの写も入つているものであるが、前記最後の口頭弁論期日には遂に陳述もしないし、書証も提出しないまま結審となつている。恐らく裁判所は不適式な準備書面としてそのまま放置したと思われるが本件は弁護士なし（貧困でつけられない）の本人訴訟であるから、補正を命ずるとかその他適当な釈明権を行使して適当に指導すべきである。本件の補正は精々三分か五分で済む程度のものである。この準備書面と書類の写は素人の書いたものとて正本、副本、控ともにペン書で大変手数をかけたものである。それを全く不問に附しているのは釈明権を行使するのを怠つたといえよう。本件記録を一審から通読すれば当事者双方とも素人であるため、不適式な書類を数多く提出している。被上告人の方はそれでも過去に於て警察官を長い間やつていた関係もあつて、やや形をなして居り複写で書類を書いているが、上告人の方は全く形式をなしていない。けれども第一審では後からペン書の書類に墨で書入れたり、印を押捺させたりして補正せしめ、中には補正せしめないでそのまま陳述したものとして訴訟手続上有効なものにしていて、上告人の提出せる書類で一つとして不問に附し無効な書類の取扱をしていない。一審の裁判所は至れりつくせりの観がある。これに反し二審の裁判所は甚だ遺憾で、単に不問にしたばかりでなく、上告人が一審に於て証拠がないと判決された上告人の東京銀座の借地権に関する損害金の立証として、二審に提出するつもりで前記準備書面に往復文書の写を十三通も書いて提出したのに一顧も与えなかつた。これは提出することについて釈明権を行使せず、そのまま判断の材料に提出せしめなかつたのは審理不充分であり、釈明権の行使を怠つたものといわなければならない。
ロ、第一、二審ともに慰藉料の額を決める上に被告人の財産を摘示しているが、その中に東京都中野区多田町六十七番地に所有地百八十坪あることを認定している。而もこの土地が更地であるか、貸地であるか、その評価はどうであるか、地代を取つているのかいないのかに就いては全く何も明らかにされていない。東京都内で百八十坪の宅地は相当なる財産であつて、その価格と現況によつては慰藉料算定の基礎を左右する程のものである。兎に角この宅地は百万円前後の財産と見積つても決して高きには過ぎないであろう。これ等の事情を釈明権を行使してもつともつと審理しなければ正しい判断は生れて来ないことは確である。これを怠つた原判決は審理をつくさず、釈明権の行使を怠つたものといえよう。
ハ、原判決は第二点２（ロ）で一寸触れたように「上告人の日常の態度にも不十分な点があり、信仰も家庭の主婦としての立場を無視したものがあると考えられること」といつているが、これを裏付ける明確なる具体的事実の証拠はない。原審裁判所はこの点について証拠調等に当つて、釈明権を行使する等によつて、もつと深く審理し具体的事実で、実際どのような態度で不十分であり、信仰もどんな行為をして主婦としての立場を無視していたのかを審理すべきである。これ等の上告人の具体的行為は判決事実の中に少しも現われていない。上告人が信仰に入つたといつても日も浅く心から信服していたのではないことは、最初昭和二十五年夏頃立正交正会に入会し、翌二十六年メシヤ教に宗旨替えをしていることを見ても判るであろう。自宅に於ても朝数分間お経をあげる程度のものである。従つて何れの証人も何れの証拠も狂信的行為等ということは全く現われていないのである。それにもかかわらずよく審理もしないで「……あると考えられる」等といつて、慰藉料減額の有力な材料としているのは軽卒である。要するに審理を極めず釈明権を怠つたものである。
以上審理をつくさず、釈明権を怠つた場合の判例は、昭和六年（オ）第一二二号同七年七月二四日大民二判決、昭和十五年（オ）第一一七六号同十六年三月二四日大民一判決である。